Mon entreprise est poursuivie : comment se défend une société au pénal ?

Joris Morer

il y a 2 jours

13 min de lecture

Dernière mise à jour : il y a 23 heures

La convocation arrive au siège social. Elle ne vise pas le gérant, ni le président : elle vise la société elle-même, désignée par sa dénomination et son numéro d'immatriculation. Le dirigeant qui la reçoit se demande d'abord comment une personne morale, qui n'a ni volonté ni conscience, peut être poursuivie devant un tribunal correctionnel.

La réponse tient dans une phrase du code pénal, et cette phrase contient le meilleur moyen de défense de la société. Une personne morale ne commet pas d'infraction par elle-même : elle n'en répond que par ses organes ou représentants. Si la prévention ne dit pas lequel, la condamnation ne tient pas. C'est un motif de cassation récurrent, et c'est aussi le point le plus régulièrement négligé au moment de la poursuite.

Ce que le texte exige vraiment : deux conditions, pas une

Tout part de l'article 121-2 du code pénal, dont le premier alinéa est à lire mot pour mot :

Les personnes morales, à l'exclusion de l'Etat, sont responsables pénalement, selon les distinctions des articles 121-4 à 121-7, des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou représentants.

Deux exigences se cachent dans cette phrase, et elles sont cumulatives. L'infraction doit avoir été commise par un organe ou un représentant de la société. Et elle doit l'avoir été pour le compte de celle-ci. La défense se construit presque toujours sur l'une des deux, parfois sur les deux.

L'exclusion ne vise que l'État. Toutes les autres personnes morales sont dans le champ : sociétés commerciales, associations, syndicats de copropriétaires, sociétés civiles. Les collectivités territoriales et leurs groupements bénéficient d'un régime restreint, l'alinéa 2 limitant leur responsabilité aux activités susceptibles de faire l'objet de conventions de délégation de service public.

Qui est un « organe », qui est un « représentant »

L'organe, c'est l'institution prévue par la loi ou les statuts pour vouloir au nom de la société : le gérant d'une SARL, le président d'une SAS, le conseil d'administration, l'assemblée générale. Le représentant, c'est celui qui a reçu le pouvoir d'engager la société à l'égard des tiers.

La distinction n'a pas qu'un intérêt théorique. Elle commande ce que l'accusation doit établir. Il ne suffit pas de dire qu'une infraction a été commise dans l'entreprise, ni qu'un salarié l'a matériellement réalisée : il faut remonter à une personne qui avait, au moment des faits, la qualité d'organe ou de représentant. Un employé d'exécution n'en est pas un. Un chef de service muni d'une délégation de pouvoirs, si.

Le moyen central : l'organe doit être identifié

C'est ici que se joue l'essentiel. Les juges du fond ne peuvent pas se contenter d'une affirmation générale selon laquelle l'infraction a été commise par la direction de la société. Ils doivent désigner l'organe ou le représentant par lequel elle l'a été.

Un arrêt du 9 mars 2021, publié au Bulletin (pourvoi n° 20-83.304), l'illustre parfaitement. Une société exploitant un restaurant était poursuivie pour pratique commerciale trompeuse, l'origine de certains produits ayant été inexactement présentée sur les cartes et les menus. Pour la condamner, la cour d'appel avait relevé que le président dirigeait la société depuis 2011. La chambre criminelle a cassé : constater qu'une personne dirige la société ne revient pas à déterminer par quel organe ou représentant les manquements ont été commis pour son compte.

La leçon est brutale pour la poursuite et précieuse pour la défense. Le seul fait qu'une personne soit dirigeante ne suffit pas. Encore faut-il établir que c'est elle qui a commis, ordonné ou laissé commettre l'agissement reproché, dans l'exercice de ses fonctions. Cette vérification est souvent absente du dossier, parce que l'enquête s'est concentrée sur le fait matériel et non sur sa remontée jusqu'à un organe déterminé.

La question à poser, dès la première lecture de la convocation, est donc toujours la même : qui, nommément, est censé avoir agi pour la société ? Si la citation ne le dit pas et que les pièces ne le disent pas davantage, le moyen est là.

La limite : la société qui dissimule son décideur

Ce moyen a une limite, et il faut la connaître avant de le soulever, sous peine de le voir se retourner. La chambre criminelle a jugé, dans un arrêt du 17 octobre 2023 également publié au Bulletin (pourvoi n° 22-84.021), qu'une société ne peut pas tirer avantage de l'opacité qu'elle a elle-même organisée.

L'affaire concernait une compagnie aérienne de droit étranger exploitant une base en France, poursuivie notamment pour travail dissimulé, entrave et prêt illicite de main-d'œuvre. Le point décisif mérite d'être bien compris : ce n'est pas l'échec de l'identification qui a fondé la condamnation, c'est la manœuvre destinée à l'empêcher. Les juges du fond avaient bien identifié un représentant ; ils ont en outre retenu la volonté délibérée de la société de rendre occulte son véritable décideur, ce qui caractérise la fraude. La société ne pouvait donc se prévaloir de l'opacité qu'elle avait elle-même organisée.

Le principe est d'une logique simple : on ne peut pas invoquer sa propre turpitude. Une organisation délibérément illisible n'est pas une défense, c'est un élément à charge. En pratique, cela signifie que le moyen tiré du défaut d'identification est très efficace lorsque la société a une gouvernance claire et que l'enquête a été négligente et très dangereux lorsqu'elle a un organigramme flou, des dirigeants de paille ou des délégations improvisées.

« Pour le compte de la société » : la seconde condition, souvent oubliée

La deuxième exigence du texte est moins connue et pourtant tout aussi contraignante. L'infraction doit avoir été commise pour le compte de la personne morale, c'est-à-dire dans son intérêt, dans le cadre de son activité, par le jeu de son organisation.

Elle fait défaut lorsque le dirigeant a agi pour lui-même, contre l'intérêt social. C'est l'hypothèse classique de celui qui détourne des fonds ou utilise les biens de l'entreprise à des fins personnelles : l'infraction n'est pas commise pour le compte de la société, elle l'est à ses dépens, et la société en est la victime plutôt que l'auteur. Ce raisonnement est celui qui gouverne l'abus de biens sociaux.

Vérifier cette condition est donc un réflexe : à qui l'agissement reproché profitait-il réellement ? Si la réponse est « au dirigeant, et à lui seul », la poursuite de la société est fragile.

La délégation de pouvoirs ne met pas la société à l'abri

Beaucoup de dirigeants croient que la délégation de pouvoirs protège l'entreprise. Elle protège le dirigeant, ce qui n'est pas la même chose.

La délégation transfère la responsabilité pénale du chef d'entreprise vers un délégataire doté de la compétence, de l'autorité et des moyens nécessaires pour faire respecter la réglementation. Mais ce délégataire est lui-même, en principe, regardé comme un représentant de la société au sens de l'article 121-2 : les juges devant vérifier l'existence effective de la délégation ainsi que le statut et les attributions de l'intéressé. Sa faute engage donc la personne morale exactement comme l'aurait fait celle du dirigeant. La délégation déplace l'imputation à l'intérieur de la chaîne des personnes physiques ; elle est indifférente à l'imputation à la société.

La réciproque est vraie, et un arrêt du 11 février 2025 (pourvoi n° 24-82.664, non publié au Bulletin) l'a rappelé dans une affaire de blessures involontaires survenues sur un lieu de travail : l'absence de toute délégation ne fait pas obstacle à la responsabilité pénale de la société. Autrement dit, la délégation ne sauve pas l'entreprise lorsqu'elle existe, et son absence ne la sauve pas davantage. Sur le versant du dirigeant, le raisonnement est développé dans notre article consacré à la question de savoir si le dirigeant est responsable pénalement des fautes de ses salariés.

La société et son dirigeant poursuivis ensemble

Le troisième alinéa de l'article 121-2 pose une règle qui surprend souvent :

La responsabilité pénale des personnes morales n'exclut pas celle des personnes physiques auteurs ou complices des mêmes faits, sous réserve des dispositions du quatrième alinéa de l'article 121-3.

Le cumul est donc la règle. Poursuivre la société n'immunise pas le dirigeant, et l'inverse est tout aussi vrai. La réserve finale vise l'hypothèse particulière de la faute non intentionnelle causée indirectement : dans ce cas, la personne physique n'est punissable que si elle a violé de façon manifestement délibérée une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, ou commis une faute caractérisée exposant autrui à un risque d'une particulière gravité qu'elle ne pouvait ignorer. Cette exigence renforcée ne vaut que pour la personne physique. La personne morale, elle, reste punissable sur la faute simple de son organe ou de son représentant. Une faute d'imprudence doit toujours être caractérisée ; c'est seulement l'exigence de faute qualifiée qui ne lui est pas opposable.

C'est ce qui explique une situation fréquente après un accident du travail : le dirigeant est relaxé et la société condamnée. Ce n'est pas une contradiction, c'est l'application de deux standards différents.

Qui représente la société devant le tribunal ?

Une société ne comparaît pas : quelqu'un comparaît pour elle. L'article 706-43 du code de procédure pénale règle cette question, et son premier alinéa mérite d'être lu :

L'action publique est exercée à l'encontre de la personne morale prise en la personne de son représentant légal à l'époque des poursuites. Ce dernier représente la personne morale à tous les actes de la procédure. Toutefois, lorsque des poursuites pour des mêmes faits ou des faits connexes sont engagées à l'encontre du représentant légal, celui-ci peut saisir par requête le président du tribunal judiciaire aux fins de désignation d'un mandataire de justice pour représenter la personne morale.

Deux précisions s'y ajoutent.

La société peut aussi être représentée par toute personne bénéficiant, conformément à la loi ou à ses statuts, d'une délégation de pouvoir à cet effet. Et celui qui représente la personne morale à ce titre doit faire connaître son identité à la juridiction par lettre recommandée avec demande d'avis de réception : formalité modeste dont l'omission provoque des renvois inutiles. Il en va de même en cas de changement de représentant légal en cours de procédure.

Enfin, si aucune personne n'est habilitée à représenter la société, le président du tribunal judiciaire désigne un mandataire de justice à la requête du ministère public, du juge d'instruction ou de la partie civile.

Le piège : le dirigeant poursuivi pour les mêmes faits

Voici la difficulté la plus courante, et la plus mal traitée. Lorsque le représentant légal est lui-même poursuivi pour les mêmes faits ou des faits connexes, il se trouve dans une position intenable : il défend sa propre cause et celle de la société, alors que les deux stratégies peuvent diverger radicalement. Il peut avoir intérêt à démontrer qu'il a agi hors de ses attributions, ce qui est exactement ce que la société ne veut pas entendre ou l'inverse.

Le texte prévoit la sortie : le représentant légal peut saisir par requête le président du tribunal judiciaire aux fins de désignation d'un mandataire de justice pour représenter la personne morale.

Deux mots comptent ici. « Mandataire de justice », d'abord : ce n'est pas un « représentant spécial », terme répandu mais inexact. Et surtout « peut » : la désignation n'a rien d'automatique. Le Conseil constitutionnel l'a jugé conforme à la Constitution dans sa décision n° 2020-865 QPC du 19 novembre 2020, en relevant que les organes de la personne morale conservent la possibilité d'imposer la demande, de retirer le mandat, de désigner un nouveau représentant ou de recourir à la délégation de pouvoir.

Concrètement, personne ne provoquera cette désignation à votre place. C'est au conseil de la société de l'engager, et de le faire tôt, avant que la défense commune n'ait produit des déclarations que l'on ne pourra plus reprendre.

Ce que la société risque : l'amende au quintuple

La peine principale est l'amende, et son calcul est propre aux personnes morales. L'article 131-38 du code pénal pose la règle :

Le taux maximum de l'amende applicable aux personnes morales est égal au quintuple de celui prévu pour les personnes physiques par la loi qui réprime l'infraction.

C'est la règle de principe, et elle joue chaque fois que le texte d'incrimination ne fixe pas lui-même l'amende encourue par la personne morale. De nombreuses dispositions spéciales le font, parfois sous la forme d'un pourcentage du chiffre d'affaires. Un délit puni de 375 000 euros d'amende pour une personne physique expose la société à 1 875 000 euros. Lorsqu'il s'agit d'un crime pour lequel aucune amende n'est prévue à l'encontre des personnes physiques, l'amende encourue par la personne morale est de 1 000 000 euros.

Ce seul calcul explique pourquoi la poursuite de la personne morale n'est jamais anodine, y compris lorsque l'infraction paraît mineure : le plafond est multiplié par cinq alors même que la société, contrairement au dirigeant, n'encourt ni emprisonnement ni inéligibilité.

Les autres peines : dissolution, exclusion des marchés publics, affichage

À côté de l'amende, l'article 131-39 énumère les peines qui peuvent frapper une personne morale lorsque la loi le prévoit pour l'infraction poursuivie. Cette précision est capitale : ces peines ne sont pas encourues en toute matière, il faut que le texte d'incrimination les ait expressément prévues.

Peine	Portée pratique
Dissolution	La peine capitale de la personne morale. Elle suppose que la société ait été créée pour commettre les faits, ou détournée de son objet pour les commettre — cette seconde branche exigeant un crime ou un délit puni d'au moins trois ans d'emprisonnement à l'égard des personnes physiques.
Interdiction d'exercer une activité professionnelle ou sociale	Peut viser l'activité même dans le cadre de laquelle l'infraction a été commise.
Placement sous surveillance judiciaire	Un mandataire désigné par le tribunal suit le fonctionnement de l'entreprise.
Fermeture d'établissements	Vise les établissements ayant servi à commettre les faits.
Exclusion des marchés publics	Souvent la sanction la plus lourde économiquement, bien avant l'amende.
Confiscation	Peut porter sur le produit de l'infraction comme sur l'instrument qui a servi à la commettre.
Affichage ou diffusion de la décision	La sanction de réputation, dont l'effet commercial dépasse fréquemment le montant de l'amende.
Interdiction de percevoir toute aide publique	Déterminante pour les entreprises dont le modèle repose sur des financements publics.

Ces peines sont temporaires pour la plupart : l'interdiction d'activité, la fermeture d'établissements, l'exclusion des marchés publics et l'interdiction de procéder à des offres au public de titres financiers sont encourues à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus ; le placement sous surveillance judiciaire, l'interdiction d'émettre des chèques et l'interdiction de percevoir des aides publiques, pour cinq ans au plus.

L'énumération de l'article 131-39 est plus longue et comprend encore l'interdiction de procéder à des offres au public de titres financiers, celle d'émettre des chèques ou d'utiliser des cartes de paiement, et des peines propres à la détention d'animaux. Certaines de ces peines sont écartées à l'égard des personnes morales de droit public, des partis politiques, des syndicats professionnels et des institutions représentatives du personnel.

Une remarque utile aux dirigeants : l'interdiction de gérer, elle, ne figure pas dans cette liste, parce qu'elle frappe la personne physique. Sur ce terrain, la distinction entre la mesure prononcée par le tribunal de commerce et celle prononcée par le juge pénal est développée dans notre article sur la différence entre l'interdiction de gérer prononcée par le tribunal de commerce et celle prononcée par le tribunal correctionnel.

La convention judiciaire d'intérêt public : pour quelles infractions ?

On entend souvent qu'une entreprise poursuivie peut « négocier » et éviter le procès. C'est vrai, mais dans un périmètre beaucoup plus étroit qu'on ne le croit.

La convention judiciaire d'intérêt public, prévue par l'article 41-1-2 du code de procédure pénale, ne peut être proposée que tant que l'action publique n'a pas été mise en mouvement, et seulement pour une liste fermée d'infractions : corruption, trafic d'influence, corruption privée, leur blanchiment, la fraude fiscale des articles 1741 et 1743 du code général des impôts et son blanchiment, ainsi que les infractions connexes.

Autrement dit, les infractions qui constituent le quotidien pénal des entreprises — blessures ou homicide involontaires après un accident du travail, travail dissimulé, entrave n'y ouvrent pas droit. La matière environnementale, elle, relève d'un dispositif distinct, propre à ce contentieux. Lorsqu'une information judiciaire est déjà ouverte, le relais existe à l'article 180-2 du même code, qui permet au juge d'instruction, à la demande ou avec l'accord du procureur, de transmettre la procédure aux fins de mise en œuvre d'une convention.

Lorsqu'elle est possible, la convention impose une amende d'intérêt public plafonnée à 30 % du chiffre d'affaires annuel moyen, le cas échéant un programme de mise en conformité de trois ans au maximum, et la réparation du dommage. Elle est validée par ordonnance du président du tribunal judiciaire après une audience publique, la société disposant ensuite d'un droit de rétractation de dix jours. L'exécution des obligations éteint l'action publique mais elle ne fait pas obstacle à ce que les victimes poursuivent la réparation de leur préjudice devant la juridiction civile.

Hors de ce périmètre, la voie de résolution rapide est celle du droit commun, notamment la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité, dont l'acceptation suppose exactement le même examen préalable : la culpabilité de la société est-elle seulement établie ?

Sur la rédaction de l'acte lui-même, les conditions de sa validité et les défauts qui le font tomber, voyez notre article sur comment rédiger une délégation de pouvoirs qui tienne.

Le patrimoine de la société peut être gelé avant le jugement

Une société renvoyée devant le tribunal correctionnel doit s'attendre à ce que les parties civiles ne se contentent pas d'attendre le jugement. Dès la constitution de partie civile contre elle nommément, et plus sûrement encore après l'ordonnance de renvoi, elles peuvent obtenir du juge de l'exécution une saisie conservatoire sur ses comptes, ses créances clients ou ses parts dans des filiales, sans débat préalable. La mesure ne porte pas atteinte à la présomption d'innocence, parce qu'elle est provisoire, et le juge de l'exécution n'a pas à attendre l'issue du procès pénal.

Trois réponses existent. Contester devant le juge de l'exécution, à tout moment, la vraisemblance de la créance ou la réalité de la menace sur son recouvrement : c'est au créancier de prouver que les conditions sont réunies. Substituer une garantie, consignation ou caution bancaire, qui impose la mainlevée même si la créance reste plausible. Et, en cas de relaxe, exiger la mainlevée immédiate, la partie civile qui maintiendrait la mesure engageant sa responsabilité. Une société qui a déposé ses comptes et dont la situation est saine tient là un argument décisif sur la seconde condition. Nous les détaillons dans notre article sur la mainlevée d'une saisie conservatoire prise par la partie civile.

Ce qu'il faut faire, dans l'ordre

Lire la convocation ligne à ligne et repérer si elle désigne l'organe ou le représentant par lequel la société aurait agi. C'est la première question, avant toute discussion sur les faits. Sur les délais et la nature exacte de l'acte reçu, voyez ce qu'il faut faire après avoir reçu une convocation.
Déterminer si le représentant légal est lui-même poursuivi pour les mêmes faits ou des faits connexes. Si oui, envisager immédiatement la requête en désignation d'un mandataire de justice.
Reconstituer l'organigramme et les délégations à la date des faits, pas à la date d'aujourd'hui. C'est la date des faits qui compte, et les fonctions ont souvent changé depuis.
Vérifier la condition « pour le compte » : identifier à qui l'agissement profitait réellement.
Contrôler si le texte d'incrimination prévoit les peines de l'article 131-39 pour les personnes morales, et lesquelles : c'est ce qui mesure le risque réel, bien au-delà de l'amende.
Ne pas laisser le dirigeant s'exprimer seul au nom des deux avant que les intérêts respectifs aient été confrontés. Les déclarations faites en garde à vue ou en audition libre sont difficiles à reprendre ensuite.
Faire connaître à la juridiction l'identité du représentant désigné par délégation de pouvoir, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, et procéder de même en cas de changement de représentant légal en cours de procédure.

L'intervention du cabinet

Le Cabinet Morer assiste les sociétés et leurs dirigeants à Toulouse et devant l'ensemble des juridictions, de l'enquête préliminaire à l'audience correctionnelle, y compris lorsque la personne morale et son représentant doivent être défendus séparément. Le détail de cette activité figure sur la page avocat en droit pénal des affaires à Toulouse.

Si votre société vient d'être convoquée, réunissez sans attendre la convocation ou la citation, les statuts à jour, le procès-verbal de nomination du représentant légal en fonction à la date des faits, les délégations de pouvoirs écrites, l'organigramme de l'époque et l'ensemble des pièces échangées avec l'administration ou les enquêteurs. C'est la qualité de cette reconstitution, plus que l'argumentation juridique, qui décidera de ce qui peut être soutenu.

CABINET D'AVOCAT TOULOUSE
JORIS MORER