Qu'est-ce que la banqueroute et quelles peines encourt le dirigeant ?

Votre entreprise a été placée en redressement ou en liquidation judiciaire, et vous recevez une convocation devant le tribunal correctionnel pour banqueroute. Le choc est brutal : au-delà de l'échec économique, c'est votre responsabilité pénale personnelle qui est engagée, avec à la clé jusqu'à 5 ans d'emprisonnement et 75 000 euros d'amende, sans compter l'interdiction de gérer.

Il faut pourtant savoir une chose : la banqueroute est un délit intentionnel, dont chaque élément doit être rigoureusement démontré par l'accusation. Les poursuites reposent fréquemment sur les seules doléances d'un liquidateur, sans investigations approfondies et une défense méthodique aboutit régulièrement à la relaxe.

Le Cabinet Morer en a obtenu une devant le tribunal correctionnel de Toulouse. Voici ce qu'il faut comprendre.

Qu'est-ce que la banqueroute ?

La banqueroute est le principal délit du droit pénal des procédures collectives. Elle sanctionne les comportements frauduleux du dirigeant à l'occasion des difficultés de son entreprise.

Une condition préalable indispensable : l'ouverture d'une procédure collective

C'est le point de départ : il ne peut y avoir de banqueroute sans redressement ou liquidation judiciaire ouvert à l'encontre de l'entreprise. Une entreprise en difficulté qui n'a pas fait l'objet d'une procédure collective ne peut donner lieu à des poursuites de ce chef.

Qui peut être poursuivi ?

L'article L.654-1 du Code de commerce vise :

• les commerçants, artisans, agriculteurs et toute personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante ;

  
  

• les dirigeants de droit ou de fait des personnes morales de droit privé ayant une activité économique.

  
  

La notion de dirigeant de fait est essentielle : une personne qui n'a aucun mandat social officiel mais qui dirige effectivement l'entreprise peut être poursuivie au même titre qu'un gérant statutaire. À l'inverse, un dirigeant purement nominal pourra contester avoir exercé une direction réelle.

Quels sont les cinq cas de banqueroute ?

L'article L.654-2 du Code de commerce énumère limitativement cinq comportements :

• 1° — Les achats en vue d'une revente au-dessous du cours ou l'emploi de moyens ruineux pour se procurer des fonds, dans l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture de la procédure collective ;

• 2° — Le détournement ou la dissimulation de tout ou partie de l'actif de l'entreprise ;

• 3° — L'augmentation frauduleuse du passif, par la reconnaissance de dettes qui n'existent pas ;

• 4° — La tenue d'une comptabilité fictive, la disparition de documents comptables, ou l'abstention de tenir toute comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation ;

• 5° — La tenue d'une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales.

  
  

Les deux cas les plus fréquemment poursuivis sont le détournement d'actif (2°) et l'absence de comptabilité (4°).

La banqueroute est un délit intentionnel : ce que cela implique

C'est le point de défense central, trop souvent négligé. La banqueroute suppose un élément intentionnel : le dirigeant doit avoir eu conscience et volonté de commettre les faits reprochés.

Concrètement, ne constituent pas une banqueroute :

• une erreur de gestion, même grave, ou une mauvaise appréciation du marché ;

• la défaillance d'un tiers : expert-comptable qui n'a pas déposé les comptes, prestataire défaillant ;

• une comptabilité incomplète résultant de circonstances indépendantes de la volonté du dirigeant ;

• un déplacement de biens dont rien n'établit qu'il procède de l'initiative du dirigeant ou d'une intention frauduleuse.

  
  

L'échec économique n'est pas un délit. Confondre difficulté d'entreprise et fraude est précisément l'écueil que la défense doit dénoncer.

Quelles peines encourt le dirigeant ?

Les peines principales

L'article L.654-3 du Code de commerce prévoit 5 ans d'emprisonnement et 75 000 euros d'amende. Ces peines sont portées à 7 ans et 100 000 euros lorsque l'auteur est dirigeant d'une entreprise prestataire de services d'investissement.

Les peines complémentaires : souvent les plus lourdes de conséquences

L'article L.654-5 permet au tribunal de prononcer notamment :

• l'interdiction des droits civiques, civils et de famille (article 131-26 du Code pénal) ;

• l'interdiction d'exercer une fonction publique ou l'activité professionnelle dans l'exercice de laquelle l'infraction a été commise ;

• l'exclusion des marchés publics ;

• l'interdiction d'émettre des chèques ;

• l'affichage ou la diffusion de la décision.

  
  

Surtout, le tribunal correctionnel peut prononcer la faillite personnelle ou l'interdiction de gérer (article L.654-6). Sanction qui prive durablement le dirigeant de toute capacité à entreprendre sous forme sociétaire.

La responsabilité de la personne morale

La société elle-même peut être déclarée pénalement responsable (article L.654-7), avec une amende au quintuple de celle encourue par les personnes physiques et diverses peines complémentaires.

Dans quel délai peut-on être poursuivi ?

Le délit de banqueroute se prescrit par 6 ans. Point essentiel : lorsque les faits sont antérieurs au jugement d'ouverture, le délai ne commence à courir qu'à compter de ce jugement (article L.654-16 du Code de commerce). Des faits anciens peuvent donc encore être poursuivis longtemps après leur commission.

Qui déclenche les poursuites ?

Outre le ministère public, l'action peut être exercée par le mandataire judiciaire ou le liquidateur, ainsi que par la majorité des créanciers (article L.654-17). En pratique, l'immense majorité des poursuites naît du rapport du liquidateur transmis au parquet. Un rapport rédigé sans que le dirigeant ait toujours été entendu, et dont les affirmations doivent être vérifiées une à une.

Un dossier illustratif : la relaxe obtenue par le cabinet

Un jugement du tribunal correctionnel de Toulouse (chambre économique et financière) du 24 octobre 2022 illustre parfaitement la fragilité de certaines poursuites.

Les faits : le dirigeant d'une société holding, elle-même présidente d'une société était poursuivi après le placement de cette dernière en redressement judiciaire puis en liquidation, avec un passif évalué à plus de 700 000 euros. Deux chefs de banqueroute étaient retenus contre lui :

• le détournement ou la dissimulation d'actif, à raison du déplacement de divers objets mobiliers appartenant à la société (fauteuils, écran plat, tables et plusieurs centaines de bouteilles de vin) pour une valeur totale estimée à environ 2 500 euros ;

  
  

• l'abstention de tenir toute comptabilité entre le jugement de redressement et celui de liquidation.

  
  

La défense développée a porté sur la rigueur probatoire exigée en matière pénale, en soulignant plusieurs failles majeures de l'enquête.

La décision : le tribunal a prononcé la relaxe du prévenu en relevant expressément que :

• la période de prévention s'étendait du redressement à la liquidation de la société, et que celle-ci n'avait aucune activité durant cette période : ce qui privait de portée le grief tiré de l'absence de comptabilité ;

  
  

• un témoin déterminant n'avait pas été entendu dans la procédure ;

  
  

• le liquidateur lui-même n'avait pas été entendu sur les faits d'absence de comptabilité, alors que ses doléances étaient à l'origine des poursuites ;

  
  

• concernant le détournement, aucun élément n'établissait l'initiative du déplacement des objets.

  
  

Sur l'action civile, le liquidateur, constitué partie civile, a été débouté de l'ensemble de ses demandes en raison de la relaxe.

L'enseignement : des poursuites pour banqueroute peuvent être engagées sur des bases fragiles : griefs non vérifiés, témoins clés non entendus, période de prévention mal circonscrite, élément intentionnel non caractérisé.

Une défense qui reprend le dossier pièce par pièce, plutôt que de se placer d'emblée sur le terrain de l'excuse ou de la personnalité, obtient des résultats.

Comment se défendre face à des poursuites pour banqueroute ?

Plusieurs axes de défense, transposables à la plupart des dossiers, se dégagent.

Vérifier la période de prévention

Les faits doivent avoir été commis dans la période exactement visée par la prévention. Une entreprise sans activité, une comptabilité arrêtée à la date d'ouverture, un fait antérieur ou postérieur à la période retenue : la délimitation temporelle est souvent le premier angle d'attaque.

Contester l'élément intentionnel

C'est le cœur du délit. Une comptabilité non déposée par un expert-comptable défaillant, des documents restés chez un prestataire, un déplacement de biens décidé par un tiers : autant de situations où l'intention frauduleuse fait défaut.

Examiner la qualité de dirigeant

S'agissait-il d'un dirigeant de droit exerçant réellement la direction, d'un dirigeant purement nominal, ou d'un dirigeant de fait ? Cette qualification conditionne la recevabilité même des poursuites.

Attaquer les insuffisances de l'enquête

Témoins non entendus, liquidateur jamais auditionné sur ses propres griefs, absence d'expertise comptable, évaluation approximative des biens prétendument détournés : ces carences se plaident, et le doute profite au prévenu.

Discuter la réalité du détournement

Le détournement suppose que des biens aient été soustraits au gage des créanciers. Un simple déplacement, un stockage, une reprise de biens personnels ou de faible valeur ne caractérisent pas nécessairement l'infraction surtout si rien n'établit qui en a pris l'initiative.

Anticiper le volet commercial

Le dirigeant poursuivi pour banqueroute fait fréquemment l'objet, en parallèle, d'une procédure en interdiction de gérer devant le tribunal de commerce, voire d'une action en responsabilité pour insuffisance d'actif. Ces procédures s'alimentent mutuellement : une stratégie de défense coordonnée entre les deux fronts est indispensable.

Banqueroute, interdiction de gérer, insuffisance d'actif : ne pas confondre

Trois sanctions distinctes menacent le dirigeant d'une entreprise en difficulté :

• la banqueroute est un délit pénal, jugé par le tribunal correctionnel, qui suppose un comportement frauduleux intentionnel et expose à l'emprisonnement ;

  
  

• l'interdiction de gérer et la faillite personnelle sont des sanctions civiles et professionnelles, prononcées par le tribunal de commerce sur le fondement de fautes de gestion, sans nécessité d'une infraction pénale ;

  
  

• l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif est une action patrimoniale, visant à faire supporter au dirigeant tout ou partie du passif.

  
  

Ces procédures peuvent se cumuler. Un même ensemble de faits peut ainsi donner lieu à trois contentieux devant trois juridictions différentes d'où l'importance d'une prise en charge globale.

Vous êtes poursuivi pour banqueroute à Toulouse ou partout en France ?

Convocation devant le tribunal correctionnel, audition sur commission du liquidateur, procédure parallèle en interdiction de gérer, action en insuffisance d'actif : la banqueroute est un délit intentionnel dont chaque élément doit être prouvé, et de nombreuses poursuites reposent sur des dossiers incomplets. Maître Joris Morer, avocat pénaliste au barreau de Toulouse défend les dirigeants devant les juridictions correctionnelles et commerciales, partout en France.

Contactez le Cabinet Morer sans attendre : par téléphone au 06.23.36.88.03, par courriel à cabinet@morer-avocat.com ou via le formulaire de contact sur morer-avocat.com.